Тема 20 "ТИПОЛОГИЯ СИСТЕМ ПРАВА"

 «Типология систем права:  основные "правовые семьи" современности»

 

1. Классификация  систем  права

     В каждой стране действует свое право — своя нацио­нальная (национально-государственная) система позитивно­го права, имеющая свою специфику и индивидуальные особенности. Вместе с тем эти различные национальные системы права можно объединить в ряд групп (правовых общностей, типов), каждая из которых включает в себя несколько "родственных" (близких по своему генезису и правовым характеристикам) национальных систем права. Известный французский юрист Р. Да­вид, специалист в области сравнительного права (сравни­тельного изучения права, сравнительного правоведения), подобные группы однородных национальных систем пози­тивного права обозначил как "правовые семьи", "семьи систем права". Это наименование широко используется и в нашей литературе.

     В своей классификации различных национальных си­стем позитивного права (и их объединения в соответству­ющие "правовые семьи", "семьи систем права") Р. Давид исходит из двух критериев, рассматриваемых и учитыва­емых в их совокупности: 1) юридико-технического крите­рия (источники права, структура действующего права, юридическая терминология, правовые принципы, концеп­ции, конструкции, методы и практика работы юристов и т.д.) и 2) идеологического критерия (философские, полити­ческие и экономические принципы, мировоззрение и об­щественные идеалы, на которые опирается соответствую­щее национальное право). С учетом этих критериев им в начале 60-х годов была предложена следующая классифи­кация "правовых семей современного мира":

   1) романо-германская правовая семья,

   2) семья общего права,

   3) се­мья социалистических систем права,

   4) философские или религиозные системы.

      Существуют и другие подходы к классификации раз­личных национальных систем права. Так, К. Цвайгерт и Г. Котц в своей классификации исходят из такого критерия, как "правовой стиль" национального права, который оп­ределяется пятью факторами:

   ♦ происхождением и эволюцией соответствующей системы права,

   ♦ своеобразием юридичес­кого мышления,

   ♦ специфическими правовыми институтами,

   ♦ природой источников права и способами их толкования,

   ♦ идеологическими особенностями.

     Они объе­диняют различные системы права, обладающие единством "правового стиля", в следующие "правовые круги" (груп­пы): романский, германский, скандинавский, англо-амери­канский, социалистический, исламский, индусский.

      Существующие классификации опираются по преиму­ществу на критерии юридико-технического и идеологичес­кого характера. Однако подобные критерии не позволяют классифици­ровать и оценивать различные национальные системы действующего права по уровню и характеру их соответствия правовой развитости.

     Критерий уровня (и меры) правовой развитости национальных систем позитив­ного права имеет существенное значение и для характе­ристики отдельных национальных систем права, и для их классификации в правовые группы ("семьи") различной степени развитости (на основе единой шкалы показателей правового развития), и для выявления общей картины со­временного состояния и тенденций развития права в от­дельных странах, регионах и в мире в целом.

     Исторически сложилось так, что право получило развитие первоначально в европейской части мира (сперва в Древней Греции, Древнем Риме, а затем в стра­нах Западной Европы). В дальнейшем европейское право оказало существенное вли­яние на процесс правового развития во всем мире (в стра­нах Америки, Азии, Австралии и Африки).

     В силу разновременности возникновения и развития права в разных странах и регионах мира, различные национальные систе­мы права в современном мире отличаются различным уровнем правовой развитости (с учетом национальной специфики, традиций, своеобразия культуры, состояния общества, экономики и т.д.).

     Сегодня национальные системы действующего пра­ва стран Западной Европы (и их модификации в целом ряде европоязычных стран - в США, Канаде, Австра­лии, Новой Зеландии и др.) отличаются наиболее высоким уровнем правовой развитости. Они все еще остаются ори­ентиром для остальных национальных систем права и про­должают определять направления дальнейшего развития права во всем мире.

     Одним из существенных результатов происходивших в XX в. глобальных исторических преобразований во всем мире стало появление на правовой карте мира большого числа государств, национальные системы права которых могут быть по уровню их развития в целом охарактеризо­ваны как среднеразвитые (страны Латинской Америки, Восточной Европы, ряд азиатских стран — Индия, Япо­ния, Южная Корея, Сингапур).

     Правовые преобразова­ния, связанные с переходом от архаичных и традиционных форм регуляции (обычаи и т.д.) к общенацио­нальным (общегосударственным) системам права, в XX в. были осуществлены и в группе слаборазвитых в правовом плане молодых государств Черной Африки и Азии.

     Возможна и более детальная классифика­ция по группам различных систем и форм права на осно­ве критерия уровня их правовой развитости.

 

2. Правовые семьи современности

Романо-германская правовая семья

     Романо-германская (континентальная) правовая семья включает в себя национальные системы права стран кон­тинентальной Европы - Франции, Германии, Италии, Испании, скандинавских стран и т.д. К этой правовой се­мье примыкают системы действующего национального права и ряда неевропейских стран, сформировавшиеся в русле основных идей и конструкций романо-германской правовой семьи.

     Романо-германская правовая семья возникла на осно­ве римского права и римской юриспруденции. Существен­ную роль в развитии этой правовой семьи сыграли коди­фикация Юстиниана (VI в.), процесс рецепции римского права (в средние века и в Новое время), юридические концепции и доктрины, разрабатывавшиеся в XII—XVI вв. в различных европейских университетах (Болонском, Падуанском, Парижском и др.), рационалистические учения о естественном праве XVII—XVIII вв. Заметное влияние на идеи и концепции романо-германской правовой семьи оказали французская "Декларация прав человека и граж­данина" 1789 г. и другие правовые акты послереволюци­онной Франции, особенно новые кодексы.

     Правовые идеи (о законе, конституции и т.д.) были направлены против феодального произвола и привилегий и в целом против системы феодального права, в основном состоявшего из старого обычного права и ак­тов исполнительной власти периода абсолютизма.

     Единые исторические корни и основополагающие общие правовые принципы, присущие формам нацио­нального права, входящим в романо-германскую правовую семью, предопределили целый ряд важных ас­пектов их сходства и общности.

     Входящие в эту правовую семью системы нацио­нального права имеют идентичную структуру. Право де­лится на частное и публичное. Включают в себя сходные отрасли права, которые делятся на близкие по своему содержанию правовые институты. Система законодательства в целом соответствует доктринальным положениям о системе права.

     Одинаковое понимание природы, смысла и зна­чения нормы права как абстрактно-всеобщего правила поведения, регулирующего однородную совокупность об­щественных отношений. Своей абстрактной всеобщно­стью норма романо-германского права отличается от казу­истического правила (правила для данного казуса, отдель­ного случая), определяющего судебное решение по кон­кретному делу в системе прецедентного права (в правовой семье общего права).

     Благодаря своему абстрактно-нормативному содержа­нию действующее право стран романо-германской семьи отличается большой определенностью, просто­той и доступностью. Его можно легко реформировать и изменить в нужном направлении. Но у него есть и недостатки, обусловленные трудностями надлежа­щей конкретизации абстрактно-общего смысла нормы пра­ва применительно к отдельным случаям, "подпадающим под действие соответствующей нормы.

     Романо-германское право - это писаное право, со­стоящее в основном из письменно оформленных норматив­но-правовых актов (законов и подзаконных актов).

     Основной источник права романо-германской правовой семьи - это закон.

     Большое влияние на всю последующую кодификаци­онную деятельность в странах романо-германского права оказали наполеоновские кодексы (Гражданский кодекс 1804 г., Торговый кодекс 1807 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г., Уголовный кодекс 1810 г.). Принятые поз­же гражданские кодексы Бельгии и Люксембурга во мно­гом соответствуют французскому образцу. Заметным свое­образием отличаются Германское гражданское уложение 1896 г. и Гражданский кодекс Швейцарии (1881—1907 гг.).

     К особому виду нормотворчества исполнительной вла­сти относится так называемое делегированное законода­тельство, когда те или иные органы исполнительной вла­сти наделяются полномочиями на самостоятельное нормативно-правовое регулирование определенной сферы отно­шений.

     В ФРГ и многих других странах органы исполнитель­ной власти не обладают правом на подобное автономное (неподзаконное) нормотворчество.

     Обычай играет в системе источников романо-германского права в основном вспомогательную роль, дополняя в необходимых случаях действующее законодательство.

     Существенное значение в романо-германской правовой семье имеет юридическая доктрина (теория права, науч­ные работы по общим и конкретным вопросам правотвор­чества и правоприменения). Это имеет давние исторические корни, поскольку именно университетская юридическая наука в XIII—XIX вв. разработала основные идеи, принци­пы и конструкции романо-германского права, и научная доктрина права (так называемое "право юристов") в тече­ние столетий в системах континентального права играла роль основного источника права, пока эта роль (с XIX в.) не перешла к закону.

     Конституционно признанное и закрепленное естественное право (в виде принципов естественного права, естественных прав и сво­бод человека и т.д.) действует как приоритетный источник позитивного права.

     Каждой национальной системе права романо-герман­ской правовой семьи присущи свои специфические черты. Заметным своеобразием отличаются системы права скан­динавских стран, где римское право не имело такого большого влияния, как во Франции, Германии, Италии и Австрии.

     Для систем права скандинавских стран характерно то, что в них судебной практике уделяется больше значения, чем в других национальных системах права.

     Системы права латиноамериканских стран по­строены в целом по романо-германскому образцу. Дей­ствующее право этих стран в настоящее время кодифици­ровано в основном по французской модели. Основные источни­ки права - закон и подзаконные акты. Заметную роль играют акты делегированного законодательства. Отсутству­ет прецедентное право. Судебная практика не является источником права.

     Для национальных систем права Латинской Америки характерен определенный дуализм: в сфере частного пра­ва они сходны с системами романо-германского права, а в сфере публичного права они восприняли ряд основных положений конституционного права США. Это обусловлено тем, что по форме правления латиноамериканские страны являются президентскими республиками по американскому образцу.

     Модернизация традиционного права Японии в XIX в. осуществлялась под воздействием романо-германского права. Кодификация осуществлялась по континентально-европейским образцам. Здесь, как и в романо-германской правовой семье, нет прецедентного права. Основные источники пра­ва - закон и подзаконные акты. Судебная практика не яв­ляется источником права.

     После Второй мировой войны японское право испы­тало заметное влияние американского права.

Социалистические системы права

     Возникновение этих систем связано с появлением в XX в. социалистических стран и соответствующего законо­дательства - сперва в России (1917 г.), а после Второй мировой войны и в целом ряде стран Восточной Европы, Азии и Латинской Америки.

     В литературе (отечественной и зарубежной) при ха­рактеристике различных национальных систем законода­тельства социалистических стран (СССР и других зарубеж­ных социалистических стран) обычно говорят о "социали­стическом праве", "семье социалистического права" и т.д.

     Неправовая природа социалистического за­конодательства по-разному проявлялась в разных социа­листических странах на разных этапах их существования. Спектр различий здесь весьма велик и разнообразен: от прямого революционного насилия, не связанного никаки­ми законами, до "государства социалистической законно­сти" и поисков "социализма с человеческим лицом".

     Определенное влияние на содержание и характер на­циональных систем законодательства в разных социалисти­ческих странах оказывали их правовое прошлое, уровень их правовой развитости, сложившиеся правовые традиции и т.д. В этом плане законодательство послевоен­ных социалистических стран Восточной Европы (с их зна­чительным правовым прошлым) заметно отличалось от за­конодательства азиатских социалистических стран, где пра­во и до перехода к социализму находилось в неразвитом состоянии и не играло существенной роли в жизни общества.

     Право дореволюционной России, как и досоциалисти­ческое право социалистических стран Восточной Европы, развивалось в целом в русле и в рамках романо-германской правовой семьи. Влиянием этого прошлого обуслов­лены такие аспекты внешнего сходства европейских социа­листических систем законодательства с формами романо-германского права, как общая терминология и приемы юридической техники, во многом одинаковые конструкции в области системы источников действующего "позитивного права" и его структуры (деление на отрасли, институты и нормы), аналогичные представления о норме и норма­тивных актах, отсутствие прецедентного права, отрица­ние значения судебной практики в качестве источника права, незначительная роль обычая и т.д. Однако, схожей терминологией обозначались качественно различные явления, поскольку положения социалистического законода­тельства по существу отвергали основы права и носили декларативный, "фасадный" характер.

     После распада мировой социалистической системы (так называемого "соцлагеря") на позициях социализма остались Китай, Вьетнам, Северная Корея и Куба.

     Правовое развитие этих стран до их перехода к со­циализму осуществлялось в формах и направлениях, ха­рактерных для романо-германского права. В современных условиях в этих странах (за исключением, пожалуй, толь­ко Северной Кореи) проводятся определенные экономичес­кие преобразования с допущением некоторых форм рыноч­ных отношений. Одновременно осуществляются (по образ­цам романо-германского права) и соответствующие изме­нения в действующем законодательстве.

Правовая семья "общего права"

     Эта правовая семья включает в себя национальные системы права Англии, США, Северной Ирландии, Кана­ды, Австралии, Новой Зеландии. В нее входят и системы права ряда других азиатских и африканских стран - бывших английских колоний.

     По своему происхождению данная правовая семья вос­ходит к английскому праву, относящемуся к периоду пос­ле нормандского завоевания Англии (1066 г.). В истории ан­глийского права принято выделять четыре периода:

   • период англосаксонского права - до нормандского заво­евания Англии; в это время в каждой части страны дей­ствовало свое местное право и отсутствовало "общее пра­во" (общее для всей Англии право, общеанглийское право) (Не следует поэтому "общее право" называть "англосаксонским".);

   • период становления "общего права" (от 1066 г. до установления династии Тюдоров в 1485 г.), которое сопро­вождалось преодолением местного обычного права;

   • пе­риод утверждения и расцвета "общего права" (1485—1832 гг.); в это время возникает и так называемое "право спра­ведливости";

   • период сочетания "общего права" с госу­дарственным законодательством (с 1832 г. до наших дней).

     Общее право было создано после нормандского за­воевания королевскими судами Англии (эти суды именуют­ся Вестминстерскими судами по месту их заседания с XIII в. в Вестминстере). Это новое общеанглийское право формировалось судебной практикой королевских судов постепенно — от решения к решению. При отсутствии прецедента и соответствующей нормы статутно­го права (законодательства) судья сам определяет право­применительную норму (казусное правило) для решения рассматриваемого дела. Совокупность таких конкретных решений, обязательных в качестве прецедента для последующих судебных решений по сходным делам, и составила общее для всех английских судов право.

     Общее право, таким образом, сложилось в виде со­вокупности судебных решений-прецедентов. Общее право — это совокупность казусных правил, лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязатель­ного для других судов при разрешении аналогичных дел.

     В процессе формирования общего права королевские суды использовали некоторые положения местных право­вых обычаев, преобразуя и приспосабливая их к строгим требованиям новой судебной процедуры и процессуальной формы. Римское право и основанное на нем (первоначаль­но также и в Англии) университетское юридическое об­разование не оказали сколько-нибудь заметного влияния на процесс создания общего права.

     В XV—XVI вв. параллельно (и отчасти в конкуренции) с общим правом сложилось так называемое "право справед­ливости". Оно представляло собой совокупность решений лорда-канцлера по конкретным делам на основе доктрины "справедливости", которая дополняла или корректировала правовые принципы и правила общего права. После судеб­ной реформы 1873—1875 гг. общее право и "право справед­ливости" были объединены в единую систему прецедентного права, а все английские суды стали применять нормы как общего права, так и "права справедливости".

     С учетом сложившейся в Англии иерархии судебных инстанций действует "правило прецедента", согласно ко­торому: 1) решения палаты лордов (высшей судебной ин­станции) составляют обязательные прецеденты для всех других английских судов (но не для нее самой); 2) реше­ния Апелляционного суда составляют обязательные пре­цеденты для него самого и для всех нижестоящих судов; 3) решения Высокого суда составляют обязательные пре­цеденты для всех нижестоящих судов; хотя эти решения не являются строго обязательными для различных отде­лений самого Высокого суда, однако они имеют для них важное значение и, как правило, учитываются ими; 4) ок­ружные и магистратские суды обязаны следовать преце­дентам всех вышестоящих судов, а их собственные реше­ния не создают прецедентов.

     После судебной практики (прецедентного права судов) в качестве второго источника английского права признает­ся статутное право — законы и подзаконные акты.

     В Англии нет писаной конституции, и под "английской конституцией" имеется в виду совокупность норм закона и прецедентного права, определяющих систему и правомо­чия органов государственной власти, права и свободы под­данных.

     Подзаконные акты ("во исполнение закона") издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализа­ции правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в надлежащих случаях отме­нять акты исполнительной власти.

     Определенное значение в качестве источника англий­ского права имеет и обычай. Юридически обязательными считаются так называемые старинные местные обычаи (уже действовавшие до 1189 г.) и торговые обычаи. Правовая практика придерживается и других обычаев (сложившихся традиций) в сфере конституционного права, уголовного права, трудо­вого права и т.д.

     Английское общее право (общее право в широком смысле, т.е. прецедентное право, включающее в себя преце­денты и общего права, и "права справедливости") получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изме­нения под воздействием местных условий и традиций.

     На территории Северной Америки английское общее право начало действовать с 1607 г. (дата образования там первой английской колонии), только в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний.

     После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возоб­ладала традиция, и США остались в системе общего пра­ва, за исключением штата Луизиана, право которого тя­готеет к романо-германской правовой семье.

     Право США, как и английское право, - это право судебной практики, т.е. прецедентное пра­во. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву.

     Значительные отличия американского права от анг­лийского обусловлены и федеративным устройством США, наличием и федеративного законодательства, и законода­тельства отдельных штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Все это порождает мно­гочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права и т.д. В США иначе, чем в Англии, действует и правило прецедента. Правило пре­цедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

     В США уделяется большое внимание кодификации действующего законодательства, но американские кодек­сы существенно отличаются от романо-германских кодексов. Кодексы европейского образца имеются только в шта­те Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция. В остальных штатах действуют кодексы другого типа, которые представляют собой консолидацию прежних норм (уже созданных судебной практикой или имеющихся в за­конодательстве), а не установление новых норм. Таковы гражданские кодексы, которые приняты в ряде штатов (Калифорнии, Северной и Южной Дакоте, Джорджии, Монтане); гражданские процессуальные кодексы, действу­ющие в 25 штатах, и т.д.

     Кодексами в США именуются также различные система­тизированные собрания действующего федерального зако­нодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

Индусское право

     Индусское право основано на религии индуизма (брахманизма) и регулирует поведение членов индусской общины. Его не следует смешивать с системой права Индии. Индусские общины, где действует индусское право, имеются не только в Индии, но и во многих других стра­нах Юго-Восточной Азии (Пакистане, Малайзии, Сингапу­ре, Непале, Шри-Ланке) и Восточной Африки (Кении, Танзании, Уганде).

     Идеи индуизма (брахманизма) нашли свое выражение уже в древнеиндийских памятниках II тысячелетия до н.э., именуемых "Ведами". В "Ведах" обосновывается деление общества на четыре варны (касты, сословия) — на варны брахманов (жрецов), кшатриев (воинов), вайшиев (земле­дельцев, ремесленников, торговцев) и шудр (представите­лей нижнего слоя общины). Господствующее положение в этой иерархической кастовой системе занимают члены двух первых варн и, прежде всего, - брахманы.

     Члены различных варн, согласно "Ведам" и другим источникам брахманизма, должны следовать божественно предустановленной для их варны дхарме — закону, дол­гу, обычаю, правилу поведения.

     Толкованием смысла дхарм, их систематизацией и со­ставлением соответствующих сборников (дхармашастр) за­нимались различные брахманистские школы. К числу наи­более важных дхармашастр, составленных во II в. до н.э. — III в. н.э., относятся "Законы Ману", "Законы Яйна-валка", "Законы Нарада". В "Законах Ману" подчеркива­лось, что все, включая и царя, должны следовать советам и наставлениям брахманов в вопросах дхармы и следовать установленной для них дхарме. За нарушение дхармы пре­дусматривались не только суровые земные наказания, но и загробные кары.

     Все дхармашастры рассматриваются как равноценные части единого индусского права.

     Важным источником индусского права (после дхарма­шастр) являются нибандхазы — сборники комментариев к дхармашастрам, составленные в XII—XVII вв.

     Дхармашастры и комментарии к ним придают большое значение "хорошему обычаю", соответствующему дхарме (ее божественной истине и извечному порядку). В этом смысле обычаи являются источником позитивного индусско­го права. Причем каждая индусская община, каждая кас­та (и многочисленные подкасты) и даже каждая семья име­ет свои обычаи. Возникающие споры решаются собранием членов касты (или подкасты) на основе ее обычаев.

    В тех случаях, когда нет заранее установленных пра­вил, индусское право рекомендует индивидам и судьям руководствоваться требованиями разума, совести и спра­ведливости.

     Индусское право не признает таких источников права, как государственное законодательство и судебная практика.

     Во времена мусульманского завоевания Индии (XVI в.) применение индусского права в судебных и адми­нистративных органах было запрещено. В условиях анг­лийского колониального правления (начиная с XVII в.) этот запрет был отменен и было предусмотрено применение "права Корана в отношении мусульман и права шастр в отношении индусов".

     На дальнейшее развитие индусского права значи­тельное влияние оказали законодательство английской ад­министрации и нормы общего права. Так, были отменены положения индусского права, связанные с кастовой дис­криминацией, нормы о недееспособности женщин, запре­щено самосожжение вдов.

     После достижения независимости (в 1947 г.) в Индии был взят курс на модернизацию индусского права и национальной системы права в целом. Закон о наследовании 1956 г. закрепил право женщин в сфере наследственных отношений и включил их в круг наследников. Был изменен прежний режим семей­ного имущества, и многие виды имущества были законо­дательно признаны объектами личного имущества. По закону 1984 г. были созданы так называемые "семейные суды", которые должны решать семейно-брачные споры сторон независимо от их религиозной принадлежности.

     Многие положения модернизированного индусского права, действующие в современной Индии, не распростра­няются на индусские общины вне Индии, где продолжают действовать нормы традиционного индусского права.

     Система национального права Индии в значительной мере формировалась и развивалась под большим воздей­ствием английского права, и в настоящее время она вхо­дит в правовую семью общего права.

Мусульманское право

     Под "мусульманским правом" (шариатом) имеется в виду правовой аспект исламской религии, возникновение которой связано с именем пророка Мухаммеда (VII в.). Ша­риат ("путь следования") — это по сути своей религиозный (божественный) закон, диктуемый верующим, т.е. совокуп­ность предписаний о том, что они должны делать и чего они не должны делать. В основе шариата, как и других религи­озно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав.

     Процесс становления мусульманского права в Араб­ском халифате занял несколько веков (VII—X вв.) и про­ходил в условиях формирования раннефеодального строя.

     Источниками мусульманского права являются: 1) Ко­ран — священная книга ислама и основа мусульманского права; 2) сунна — совокупность преданий о высказывани­ях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое зна­чение; 3) иджма — общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс — суждение по аналогии в вопросах права.

     Коран и сунна — основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с име­нем Мухаммеда. После смерти Мухаммеда (в 632 г.) содер­жание мусульманского права в VII в. было дополнено его сподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны. Однако потребности обще­ственной жизни требовали дальнейшего развития шариа­та, классификации и систематизации его принципов и норм. Решению этих задач в VIII—X вв. была посвящена деятельность правоведов — знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ.

     В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ (толков) опирались на поощряв­шийся пророком принцип "иджтихад" — свободное усмот­рение судьи в случаях умолчания других источников от­носительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нор­мы (по преимуществу — казуистического характера) му­сульманского права.

     В качестве общего (и общепринятого) приема толко­вания и применения шариата мусульманскими правоведа­ми был признан кияс — способ суждения о праве по ана­логии. Важное значение кияса (как метода и одновремен­но как источника шариата) состоит в том, что он позволя­ет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и "найти" в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела (в том числе — ив будущем), как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фикции мусульманско-правовой доктрины о беспробельности шариата.

     К XI в. окончательно складывается иджма (общее, со­гласованное мнение мусульманских правоведов, догма шариата) и прекращается период так называемого "абсо­лютного иджтихада" — время прямого толкования Кора­на и сунны и создания основных толков мусульманского права. С XI в. начинается период так называемого "таклида" — действия шариата на основе уже сложившейся традиции и догмы иджма. С этого времени признается пра­вом только то, что принято и одобрено иджмой.

     Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариата продолжалось и в после­дующие века. Этому развитию содействовало толкование и применение положений шариата с учетом "условий, места и времени". Благодаря такому подходу доктриной было допущено применение не противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, административных регла­ментов. Хотя эти правовые формы и остаются вне самой системы мусульманского права, однако придают ему боль­шую гибкость и приспособляемость к различным условиям и позволяют восполнять его пробелы.

     Мусульманское право основано на мусульманской религии - исламе. Поскольку мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы социальной жизни. Мусульманское право рассматривается как единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи.

     Первым корнем мусульманского права является Коран - собрание изречений пророка Мухаммеда. Коран состоит главным образом из положений, касающихся нравственности и носящих слишком общий характер. Он затрагивает проблемы права в узком смысле, относящихся, например, к семейному праву, он не предполагает единой системы правил, а лишь дает решение нескольких проблем, которыми Мухаммед занимался, будучи судьей. При этом Мухаммед исходил из положений обычного права (обычаев), изменяя его порой в свете принципов сообщности людей, связанных верой в Аллаха.

     Второй корень - сунна, то есть рассказы о жизнедеятельности пророка, столь важные для интерпретации и прояснения правил Корана. Сунна явилась итогом толкования Корана в первые десятилетия после смерти пророка.

     Третий корень - иджма: согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях мусульманина, то есть правоверного.

     Четвертый и последний корень - аналогия (кияс), то есть применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой. В ходе дальнейшего развития учения в эту схему внесли лишь одно изменение - изменение идеи иджма, существенно повысившее ее практическое значение: предложение, принятое однажды правоведами всех или даже одной школы, считается правилом.

     Из четырех корней важнейшее значение имеет согласованное заключение правоведов (иджма), поскольку в конечном итоге именно оно определяет с использованием аналогии (кияс) и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны. Появление этих источников было в юридическом плане обусловлено тем, что Коран не был полным сводом юридических норм, а сунна, наоборот, представляла собой громадное множество (многие тысячи) хадисов, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и даже судьи практически не могли самостоятельно разобраться.

     Государственная власть, согласно исламу, - не гос­подин, а слуга права (шариата), поэтому она не может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблюде­нием требований шариата и в целях охраны общественного порядка может принимать соответствующие решения и акты. Содержание таких государственных актов, особенно в современных мусульманских странах, зачастую суще­ственно расходится с традиционными положениями шари­ата. В этих случаях для демонстрации соблюдения требо­ваний шариата используются разного рода правовые фик­ции. Так, аренда земли, запрещенная шариатом, тракту­ется как соглашение о товариществе и т.д.

     Мусульманское право как особое религиозное право общины верующих исламистов не следует смешивать с си­стемой национального права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной основе шариата, нацио­нальные системы позитивного права этих стран значитель­но отличаются друг от друга. Существенную роль в отхо­де в XIX—XX вв. этих национальных систем права от традиционного шариата сыграли такие факторы, как раз­витие современных форм социально-экономической, поли­тической и духовной жизни, рецепция некоторых положе­ний европейского права, усиление объема и значения го­сударственного законодательства, ликвидация в ряде стран специальных судов, применявших шариат, и т.д.

     Процесс модернизации национальных систем права сопровождался принятием во многих мусуль­манских странах (Египте, Турции, Сирии, Тунисе, Марок­ко, Иордании и др.) гражданских, уголовных и некоторых других кодексов по романо-германскому образцу.

     Влияние западного права (европейского и американ­ского) на национальные системы права мусульманских стран особенно усилилось в условиях современного меж­дународного сотрудничества различных государств и раз­вития интеграционных процессов в области экономики, экологии, борьбы против международной преступности, защиты мирового правопорядка и т.д.

     Однако эта общая позитивная тенденция к модерни­зации национальных систем права в духе западного пра­ва в целом ряде случаев прерывается попятными движе­ниями, усилением в тех или иных мусульманских странах фактора исламского фундаментализма, роли традиционно­го шариата, реанимацией шариатского суда, шариатских форм правления и т.д. Существенную роль исламский фундаментализм (и вместе с ним традиционный шариат) играет и во многих других странах (Афганистане, Пакистане, Судане и др.).

     Заметное оживление и усиление исламского факто­ра и роли традиционного шариата происходит и в ряде постсоциалистических стран и регионов с мусульманским населением (некоторые бывшие советские республики и автономии с мусульманским населением, Албания, район Косово и т.д.).

Обычное право Африки

     Под "обычным правом" Африки, Мадагаскара и ряда других регионов имеются в виду местные обычаи — от их архаичных (по существу еще доправовых) форм доколони­ального периода до более развитых форм колониального и послеколониального периодов.

     В доколониальный период в странах Черной (эквато­риальной) Африки (в Эфиопии, Сомали, Того, Бенине, Заире, Кении, Танзании, Конго, Мали, Уганде и др.) и на Мадагаскаре действовали различные местные обычаи, со­ответствовавшие коллективистским, родоплеменным представлениям о правилах, формах и порядке общинной жизни людей. Эти архаичные обычаи существовали в уст­ной форме и передавались из поколения в поколение без заметных изменений. Каждая из многочисленных общин имела свои обычаи, которые выражали и подтверждали ее единство, самобытность и самостоятельность. Обычаи де­тально регламентировали весь строй жизни общины, по­ведение ее членов и предусматривали соответствующие санкции за их нарушения.

     Споры, возникавшие в связи с нарушениями обыча­ев, в основном рассматривались старейшинами общины, племенными вождями и т.д., а там, где сложилась систе­ма централизованной власти, - соответствующими офици­альными судебными инстанциями.

     Рассмотрение споров преследовало цель восстановить нарушенное единство в данной социальной группе, достиг­нуть согласия и взаимопонимания между членами общины.

     В колониальный период традиционные обычаи пре­терпели существенные изменения под влиянием европей­ского права и законодательных реформ, проводившихся колониальной администрацией. По общему правилу, зна­чение местных обычаев признавалось колониальной адми­нистрацией и судами лишь в той мере, в какой они не противоречили нормам европейского права и судебного процесса, а нормы европейского права и судопроизводства (английского, французского, бельгийского, португальско­го и т.д.) распространялись на население колоний в той мере, в какой это соответствовало местным условиям и возможностям. Коллизии между традиционными обычаями и установленными для колоний нормами европейского пра­ва решались в основном в пользу европейского права.

     Рецепция европейского права и трансформация тра­диций местных обычаев в процессе их приспособления к новым условиям привели, в конечном счете, к тому, что в колониях утвердились системы права их метрополий. Так, бывшие английские колонии (Золотой Берег, Гамбия, Кения, Нигерия, Уганда, Танганьика, Родезия, Сьерра-Леоне и др.) стали странами общего права, а бывшие французские, бельгийские, португальские колонии (Мада­гаскар, Мали, Конго, Того, Бенин, Заир и др.) — стра­нами романо-германского права.

     После достижения независимости развитие нацио­нального права молодых государств Африки продолжалось на базе уже сформировавшихся в этих странах соответ­ствующих европейских систем права. Вместе с тем поли­тика вытеснения традиционных обычаев и их замены нор­мами современного права претерпела в новых условиях значительные изменения, связанные с ростом националь­ного самосознания освободившихся народов Африки. Это отчетливо проявилось в их стремлении увязать процесс модернизации своих общественных и государственно-пра­вовых форм с реабилитацией своих традиционных ценно­стей.

     В сфере права такой подход нашел свое выражение как в признании обычного права самостоятельным источ­ником национального права в независимых африканских государствах, так и в интеграции (посредством законода­тельства и судебной практики) ряда норм и институтов традиционного обычного права с действующими в этих странах положениями европейского права.

При копировании материалов, активная ссылка на сайт Webarhimed.ru обязательна!